新华裔：一个十分危险的信号：美国将绕过“主权豁免”障碍对中国追责
作者 :零崎曲识 2020-04-24 15:02:38 审稿人 : admin
1美国发起多起索赔诉讼核心指控的相同范式
目前，新冠病毒成为全球各国的头号劲敌，在中国为全球抗击新冠病毒做出了积极应对与巨大付出的情况下，在美国至少有四个州的律师已在联邦法院向中国政府及其部门就应对新冠疫情的政府行为提起集团诉讼。截至目前，美国民众通过律师事务所提起至少7起公开诉讼，要求追究中国的责任。
其中，佛罗里达州伯曼法律集团则针对中国提起了两起集体诉讼：最初的诉讼是在3月代表新冠病毒受害者提起，另一起案件是在4月代表医护人员起诉中国囤积个人防护设备而起诉；内华达州至少也有一起诉讼直接套用3月间的佛罗里达州诉讼的论点；加州物业经理联盟和一家会计师事务所在3月下旬提起一项集体诉讼，寻求代表加州所有因新冠病毒遭受损失的“小型企业”；美国保守派组织《司法观察》和《自由观察》的联合创办人拉里•克莱曼律师，于3月17日向德克萨斯州北部法庭提交诉状，指控新冠病毒是中国开发的一种生物武器，因为“意外或以其他方式”释放，导致“中共病毒”全球大流行，索赔至少25万亿美元。
现在美国一州政府也加入起诉行列。4月20日，美国密苏里州州政府在联邦法院提起对中国政府的民事诉讼，要求中国政府对他们州因新冠疫情所蒙受的巨大损失负责。
密苏里州是美国第一个向中国政府追责的州政府。另外，来自加州、佛罗里达州等地的民众也陆续对中国政府提出控诉，索取巨额赔偿。其中更有原告指责新冠病毒为中国故意制造、散播的生化武器。
在这些诉讼中，引公众关注的有两起，一起于3月12日在佛罗里达州立案，另一起于3月23日在内华达州立案。两起案件都遵循了相同的范式：（1）
（2）这两起案件都在寻求代表一个全国性范围的“集团”认证。第一个集团包括“所有在美国遭受与新冠病毒爆发有关的伤害、损害和损失的所有个人和法人”以及“在美国的业务因新冠病毒的爆发而受到伤害、损害和损失的所有个人和法人”；第二个集团包括“……除其他因素外，持续承受着与新冠病毒爆发有关的财务/金钱损失和/或损害的美国的所有小型企业。”
（3）两起案件起诉状中的措辞几乎等同，包括一项离奇的诉求，要求对涉嫌在武汉动物市场附近运营的“生物武器实验室”的“超危险活动”承担严格责任。
（4）佛罗里达州的起诉状虽然确定了明确的原告，但没有说明他们已经遭受或预期遭受的具体损害；内华达州的起诉状表明，列为原告的小企业们目前正经历着“由于冠状病毒的影响，收入和利润的大幅降低”。
根据适用的“集团”认证标准，任何拟议（即赔偿金额不明确）的“集团”都不可能获得认证。这两份起诉状中都要求未确定的金钱赔偿。佛罗里达州的起诉书旨在要求认证一项禁令救济集团，但没有说明禁令救济的具体内容；内华达州的起诉书省略了禁令救济，但保留了惩罚性的赔偿索求。
提起内华达州诉讼的律师事务所(使用的语言与10天前在佛罗里达州提起的诉讼使用的语言几乎相同)声称，它这样做“部分是为了阐明冠状病毒是如何被允许变成流行病的，并让那些负责任的人采取措施，防止这种规模的流行病再次发生。”如果这是真的，诉讼不是实现这些目标的途径。
人们往往有将责任归咎于人的冲动是可以理解的，特别是在美国，行政部门在许多方面的反应中明显存在的推卸责任的疏忽，但把这一点重点放在中国反而适得其反。事实上，一名中国律师最近起诉美国和美国政府各部门涉嫌“掩盖”疫情；另一起中国诉讼要求“唐纳德·特朗普总统使用‘中国病毒’一词来描述冠状病毒造成的声誉损害”的赔偿。将责任完全归咎于中国也助长了针对亚裔个人的仇外心理和种族主义。虽然中美两国政府官员不太可能在法庭上面临民事问责，但他们受到舆论法庭的制约。记者、研究人员和积极分子应该继续关注那些行动不真实、不透明，不执行环境和其他法规以保护公众的外国政府。我们还必须同样坚持对美国政府的要求也不能少。
2美索赔诉讼可能触碰“主权豁免”之礁
这里且不说上述诉讼行动受到一些法律上的限制，其中主要是举证困难，专门讲述《外国主权豁免法》的管辖问题。
对于美国向中国发起的多起索赔诉讼案，乔治华盛顿大学法学院
美国著名国际法学者基梅纳·凯特纳教授（Chimène Keitner，曾担任美国国务院第27届国际法顾问，并担任美国法学会《美国对外关系法（第4次）重述》“主权豁免”章的顾问）在英文网站Just Security发表了专门分析新冠疫情背景下美国法院审理以中国政府为被告的集团诉讼案件的英文文章“Don’t Bother Suing China for Coronavirus”，中文意思是“别为冠状病毒起诉中国”。
基梅纳指出：任何对外国主权豁免法有实际工作知识的学者或从业人员，只要看一眼关于这些诉讼的头条新闻(就像我一样)，就会立即评估出美国法院没有管辖权的基础。这不禁令人怀疑，究竟是参与诉讼的律师根本不知道有关判例，还是有其他原因？
在急于成为第一个提出诉讼的，在这些起诉状中草拟了（几乎相同的）管辖权和法院地内容的律师们似乎从根本上误解了1976年《外国主权豁免法》，该法管辖这些诉讼。
基梅纳专门谈到了《外国主权豁免法》的管辖：
显然，所有被列明的被告都符合为该法第1603（a）条规定的“外国”，该条规定，外国“包括外国的政治分支机构或外国的代理机构或实体工具”。《外国主权豁免法》规定了向外国或其代理或实体工具的送达程序，也包含了其他相关限制，包括明确地将惩罚性赔偿排除在可用的救济范围之外。最根本的是，《外国主权豁免法》规定，除了某些列举的例外情况外，外国享有美国法院民事管辖的豁免权。最高法院的先例判决明显地表明，《外国主权豁免法》为美国法院获得对外国的民事管辖权提供了“唯一的基础”，并提供了“一套关于民事诉讼豁免权主张的全面法律标准”。因而，这些起诉状中提及的受理案件的各联邦法院也要“根据2005年《集团诉讼公平法》（CAFA）和《美国法典》第28章第1332（d）条对本集团诉讼案件具有主题事项管辖权”的建议是不正确的。
《外国主权豁免法》是一项不寻常的法律，因为它规定联邦法院仅仅只有在适用例外的情况下才对外国政府拥有属人和主题事项管辖权（由大卫·斯图尔特撰写的《2013年联邦司法中心外国主权豁免法指南》仍然是一份宝贵的资源）。前述起诉状宣称有两个例外规定可适用：第1605(a)(2)条适用于与美国有充分联系的商业活动的规定和第1605(a)(5)条适用于领土侵权行为的规定。然而，起诉状完全没有具体指出任何中国被告们所从事的相关商业活动，更不用说该活动如何与美国有足够的联系。起诉状唯一提到的是，“根据外国主权豁免法对‘酌情决定行为’的管辖权没有例外，因为被告的行为明显违反了人道、透明度和/或被告的行为被中华人民共和国及其省政府和市政府的国内法律所禁止。起诉状指出，“中华人民共和国承认武汉警方行为不当”，被告利用李文亮医生的被胁迫下所做的虚假陈述“误导国际社会”。这些行为可能是骇人听闻的，甚至可能违反了一些未指明的中国法律。但是，它们无疑是主权行为。此外，即使被告的行为构成侵权行为，第1605(a)(5)条中的例外规定也明确排除了“任何因······引起的索赔，虚假陈述（或）欺骗”以及基于行使或未能行使酌处权的任何索赔。该条款还被统一解释为要求被告的作为或不作为发生在美国境内。(对于感兴趣的人，《对外关系法（第四次）重述》第457条提供了对此例外的最新审视。)。
没有管辖权，也就没有调查权，美国多起诉讼案无法提供受理法院所需要的确凿证据。
3美国法律界激辩“主权豁免”分歧严重
目前，美国法律界对于美国法院是否会受理对中国政府的诉讼有不同的声音。有一派主张1976年通过的《外国主权豁免法》（FSIA）为外国政府提供了广泛豁免权，仅在少数情况下才排除例外；另一派（如佛州诉讼案代理律师伯曼法律集团）认为中国政府不能受到主权豁免原则的保护。
除了上述基梅纳·凯特纳教授、杜利教授的观点外，芝加哥大学国际法教授Tom Ginsburg表示，一项名为主权豁免的法律条款为外国政府提供了广泛的保护，使其免受美国法院的起诉。
主张中国具有主权豁免权的一方是基于对《外国主权豁免法》的理解。主权豁免并非法院对外国政权的青睐，而是基于“和平条约”原则的互惠行为。其共识是，如果你不允许你的人民起诉我们，我们将不允许我们的人民起诉你。直到1952年，美国一般都认为外国主权国家享有绝对的豁免权。国务院采取的立场是，在涉及商业纠纷的案件中，它将更加仔细地审查豁免权的适用性。这导致了1976年通过的《外国主权豁免法》（FSIA），这个法规的目的在于“保护外国主权者免受诉讼负担，包括诉讼的费用和加重负担。”
他们还注意到，FSIA的主权豁免存在着两个例外：在具有足够美国联系的商业活动，以及涉及领土侵权的两种情况下，外国政府可以在美国法院被起诉。但是，目前在美国各个法院的投诉完全没有说明任何中国被告从事何种相关的商业活动，更不用说这些行为本身如何与美国具有足够的联系。这些控诉所提出的主张是，被告的行为明显违反了人道和透明性，这种行为受到美国内部法律的禁止。
曾在国务院系统任职的加州大学黑斯廷斯法学院国际法教授希曼•凯特纳在接受《新闻周刊》的访问时表示，为了使中国政府对诸如武汉海鲜市场之类的“商业活动”负责，政府必须直接指导或操作该商业活动。而以在武汉病毒研究所的行为为理由的诉讼也可能没戏，因为美国法院不会把政府经营的研究所这样的实体认定为“私人运作”。
至于中国是否未及时对外界提供疫情信息或警告，凯特纳认为：“中国政府在中国采取行动时，没有必要遵循美国法律的义务。”同时所谓的“不法行为”在这里也必须发生在美国，而不仅仅是造成的损害本身。
但是，佛州诉讼案的代理律师克莱曼认为，他在德州提出的诉讼是根据制裁国际恐怖主义的原则，在那样的情况下，“中国没有豁免权，原因是我们声称它在制造实际上是一种生物恐怖武器方面，违反了国际公约。”
专门起诉恐怖主义政权的以色列律师尼塔娜•达山•莱特纳也认为，主权豁免权不适用于恐怖主义的情境，不然政府无论其行为如何，都不会被诉至正规法院或承担责任。“显然中国签署了条约，并根据国际法有义务报告该病毒而不予以掩盖。”
问题是：中国实施了恐怖主义吗？
有司法界人士指出，美国法院通常对于侵权或伤害罪的原则是，当一个人由于另一个人或实体的疏忽而受到伤害时，他可以追偿因疏忽而产生的经济和非经济损失。原告提起过失诉讼必须证明的要素之一是，被告违反职责是造成他受伤的实际和直接的原因。他还必须证明责任的存在、违反责任和损害赔偿。如果美国政府在抗疫的过程中犯了决定性的过失，这将会如何影响评估被告是否是造成损失的“实际和直接的原因”？
4美国可能绕过“主权豁免”的法律障碍追责
外界认为，美国不会为此善罢甘休。截至目前，美国累计确诊逾82万例、死亡逾4.4万例。包括总统特朗普在内的美国政界、共和党议员越来越焦虑、恼火，誓言报复。但是，他们也知道，按照正常的法律程序就会触碰《外国主权豁免法》，因此正在试图绕过“主权豁免”法律障碍。
这是十分危险的信号！
第一条路经：借助立法程序追责。
4月14日，密苏里州共和党参议员乔什•霍利于提出《新冠肺炎受害者正义法案》(Justice for Victims of COVID-19 Act)。法案允许新冠病毒大流行的受害者通过剥夺政府的主权豁免，直接起诉中国要求赔偿。法案计划在美国国务院成立一个特别工作组，就北京当局的防疫工作展开国际调查，并获得中方赔偿。
霍利认为，新的法案将使中国政府必须回应在美国法院提起的民事诉讼，还将发起一项国际调查，以确定隐藏和歪曲信息如何使世界处于危险之中，并通过国际合作，
此外，美国的两名共和党众议员近日也提出法案，允许美国公民和地方政府起诉中国政府，要求当局对美国遭受的损失担责。
美国华鹰派人士认为，中国应根据国际法承担法律责任，但新冠肺炎危机暴露了国际机构无效和腐败的危机。因此美国不应专注于国际法，而应通过选择自助机制来保护其国家利益。上述共和党议员提出的法案大概就是这种自助机制。
有专家指出，美国未来可能会在联邦法律层面和州法律层面对中国提起诉讼，两个层面的法律都有可能为了顺利起诉而进行修改，联邦法律的起诉可能会为美国长臂管辖提供依据。
此外，密苏里州的索赔诉讼中专门提到了对中国相关部门“商业活动”的认定，这可能是他们在法律策略层面的一些调整，以寻求能够绕开主权豁免的突破口。
美国国家安全顾问奥布莱恩4月21日被问及美国会如何追究中方责任时说，华盛顿有很多办法，包括提起诉讼。他还提到，中国在全球各地都拥有大量资产，大家应拭目以待。虽然他并没有提到任何细节，但舆论普遍认为，他是在暗示中国的海外资产可能会受到威胁。
中国应该特别警惕的是，美方的起诉是否会对中国在美国企业和资产产生影响，美国是否可能会采取冻结资产等措施？
另一条路径：寻求国际法支持。
有法学家提出，如果美国想对中国索赔，必须是在一个国际法庭提起诉讼。美国国家安全顾问罗伯特•奥布赖恩认为美国各州可以在国际法庭起诉中国，因为它违反根据《国际卫生条例》报告新冠病毒爆发的义务。
于是，美国国家安全专家伊万娜•斯特拉德纳提出，中国延迟报告疫情违反了《国际卫生条例》，这个条例要求成员国将可能构成“国际关注的突发公共卫生事件”及时通知世卫组织。
作为具有法律约束力的《国际卫生条例》（2005年）194个缔约国之一，中国有责任迅速收集有关可能构成国际隐患的公共卫生突发事件的信息，并加深对这一问题的共识。针对第二附件中确定的潜在公共卫生紧急情况，《国际卫生条例》第6条要求各国向世卫组织提供迅速、及时、准确和足够详细的信息，以便推动预防大流行的工作。世卫组织在第10条中还有一项任务，要求各国就病原微生物的非官方报告进行验证，要求各国在24小时内按要求提供及时和透明的信息，并参与对所呈现风险的协作评估。《华盛顿邮报》在2月26日的一篇报道指出，中国“没有发送世卫组织官员和其他专家期望和需要的细节。”
因此，特朗普政府集中火力猛攻中国隐瞒疫情信息，质疑中国通报的疫情数据的真实性。美国情报机构在向白宫提交的一份秘密报告中指出，中国当局通过压低新冠病毒感染者统计和死亡人数等虚假数据，隐瞒了中国疫情扩散的真实状况。之后美国国会众议院外交事务委员会首席共和党籍议员麦克尔•麦考尔发表声明，谴责中国政府当局隐瞒重大疫情信息，导致全球健康危机。
于是，美国开启了对世卫组织的独立调查，其中包括调查世卫组织在帮助中国掩盖疫情中的作用，实际上是要迂回调查中国是否违反《国际卫生条例》规定的相关国际义务。
于是，还有人提出另外一个问责的渠道，即追究中国的行为对全球安全构成威胁，违反了《联合国宪章》第7章，这个条款授权联合国安理会采取行动，以“维持或恢复国际和平与安全”。
加拿大的国际人权律师戴维•马塔斯认为，中国作为联合国的缔约国还要遵守《生物武器公约》。《公约》第一条要求每一缔约国在任何情况下不保留不属于预防、保护或其他和平用途所正当需要的微生物剂或其他生物剂或毒素。如果美国发现中国的行为违反了其根据《公约》规定产生的义务，而推迟报告新冠病毒，据此可以向安理会提出申诉。
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