深圳宁南山:反长臂管辖—简单聊聊 阻断外国法律与措施不当域外适用办法|2021

周六其实发生了一件大事，但是似乎关注并没有太多，那就是商务部公布的阻断外国法律与措施不当域外适用办法。办法并不是法律，是根据法律制定的行政法规，这就在法律法规上拉开了反击霸权国家长臂管辖的序幕。

办法的文本并不长，我们来一条条的看一下，当然注意，条文的解读只是我的个人看法和理解，更多是结合现实情况，并非法律专业意见。

第一条为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，制定本办法。

第二条本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。

-----这里面第二条提到了和第三国（地区）进行正常经贸活动的情形，不管是中兴的2016年和2018年两次被美国罚款，还是2018年底孟晚舟事件，原因都是美国强迫中国企业和个人也不能和伊朗进行正常的经贸活动，并且以此为名义对中国企业和个人进行司法指控。

但是如果是美国法律禁止中国企业和伊朗等国家做生意，那显然在本办法使用范围内。

不过我个人认为，这个办法的出台更多的是考虑解决近年来美国频繁禁止第三国（地区）企业向我国企业供货的问题，毕竟这两年我国上实体清单的实体，包括企业，高校和机构越来越多，美国现在相当于要求全球各国向中国的实体清单企业和高校供货，都要美国审批。

美国禁止欧洲，日本，韩国，中国台湾的企业也不能向中国公司供货，就在本办法的管理范围内了，

总之就是为了拉拢第三国(地区)一起搞去美化在法规上开路。

另外实际上，在现在全球化的年代，美国公司在美国以外注册有经营实体是非常正常的，实际上也是属于第三国（地区）

不过这里有个疑问就是，为什么只是限制和第三国（地区）的正常经贸关系才会适用本办法，

如果美国只是限制美国企业不得供货，是否就不适用本办法？

从字面意思上是这么理解，这个有待后续专家的解读。

我认为是这样的，美国长期以来的禁令，都是把所有国家一起限制了，这样的目的是保护美国企业利益，因为美企要是退出了这个市场，那么欧日韩的企业就可以从中渔利，相当于美系企业竞争对手做大，同时也是刺激了第三国企业加大在该领域的研发力度，因为美国企业做不了这个市场了，相当于是鼓励去美化。

所以美国才要限制所有的企业，这样才能保护自己的利益最大化。

中国的这个办法规定只是适用于和第三国（地区）经贸受限制的情况，

我认为意思就是美国就限制美国自己的企业就好了，我出台办法就是要让第三国（地区）继续向中国供货，美国想让美国企业退出这个市场，把市场让给欧洲，日本，韩国等地的企业，是他自己的损失，因为这会刺激了第三国（地区）研发美系产品的替代品占领市场，也就是大家一起搞去美化。这对中国是大利好。

第三条中国政府坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则，遵守所缔结的国际条约、协定，履行承担的国际义务。

---这里阐明了本办法的原则，我们是有道理的一方，不会通过本办法侵犯他国合法利益。

第四条国家建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制（以下简称工作机制），负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。工作机制由国务院商务主管部门牵头，具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责。

---确定了工作机制的牵头单位是国务院商务主管部门，同时负责部门除了商务主管部门外，还有发展改革部门和其他部门。国家出面为中国企业和个人主持公道。

第五条中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的，应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。报告人要求保密的，国务院商务主管部门及其工作人员应当为其保密。

第六条有关外国法律与措施是否存在不当域外适用情形，由工作机制综合考虑下列因素评估确认：

（一）是否违反国际法和国际关系基本准则；

（二）对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；

（三）对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；

（四）其他应当考虑的因素。

-----这一条写的很清楚，不管你是中国的公民，法人还是其他组织，如果有外国法律限制你和第三国（地区）进行正常经贸活动，对你的利益造成了损失的，可以向国务院商务主管部门“告状”，主管部门会根据综合情况来进行评估。

第七条工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令（以下简称禁令）。工作机制可以根据实际情况，决定中止或者撤销禁令。

第八条中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令。

申请豁免遵守禁令的，申请人应当向国务院商务主管部门提交书面申请，书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容。国务院商务主管部门应当自受理申请之日起30日内作出是否批准的决定；情况紧急时应当及时作出决定。

---这两条很关键了，

如果国务院商务主管部门认为外国的法律限制是不当的，则可以下达“不得承认，不得执行，不得遵守”禁令，而且企业认为这条禁令对自己综合评估起来是不利的，也可以申请撤销，总之主动权在主管部门手里。

这一条是给各国企业“尚方宝剑”，他们想不想卖东西给中国? 当然想，但是苦于美国的规定就是霸道，现在中国的禁令明确告诉你，不得遵守和执行美国的不当的法律法规，这样企业就有了法律法规上的理由，毕竟在中国做生意还是要合法合规。

注意作为中国的行政法规，

这一条“不得承认，不得执行，不得遵守”应该是覆盖中国境内的，2019年华为实体清单事件中的珠海伟创力停止给华为供货，

尽管它是美国企业遵守美国法律，不属于第三国企业，

但由于其珠海工厂在中国境内，如果中国主管部门宣布了不遵守禁令，他也是要受到管辖的。

也就是中国如果发布“不遵守禁令”，起因可能是因为美国限制了第三国（地区）给某个中国企业供货，但是这个禁令却是要全中国境内的企业一起遵守的，这个是我的理解，后续还需看更多专家解读。

第九条当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外。

根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。

本条第一款、第二款规定的当事人拒绝履行人民法院生效的判决、裁定的，中国公民、法人或者其他组织可以依法申请人民法院强制执行。

---这个是关键条款，如果中国国务院商务部主管部门下达了“不遵守外国法律和措施”的禁令，某企业还是要遵守外国的长臂管辖法律，结果侵害了中国公民，法人和组织权益的，利益受损的中国企业可以提起诉讼要求赔钱，而且判决生效后可以申请强制执行。

这一条显然考虑了，有的企业面对美国的禁令和中国的“不遵守”禁令，思考权衡了半天后决定还是遵守美国的，那也可以，你的决定给中国企业造成了损失，那就要拿钱来赔偿。

不能即从中国市场赚钱，又遵守美国法律给中国造成损失。

而且里面还有一条非常重要，中国企业可以向人民法院提起诉讼，要求在外国法律的判决，裁定中获益的当事人赔偿损失，美国的禁令导致华为的芯片，手机不能卖了，苹果，高通都是受益者。

第十条工作机制成员单位应当依照各自职责，为中国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务。

第十一条中国公民、法人或者其他组织根据禁令，未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。

第十二条对外国法律与措施不当域外适用，中国政府可以根据实际情况和需要，采取必要的反制措施。

第十三条中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款。

-----这几条就是两点，

一是如果你遵守了中国的禁令，换言之就是不遵守美国的禁令，因而被美国打击了造成损失，会给予必要的支持。

二是不要觉得美国的禁令就不敢违背，把中国的禁令就当成儿戏，是可能会被罚款的。

第十四条国务院商务主管部门工作人员未按照规定为报告有关情况的中国公民、法人或者其他组织保密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十五条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定规定的外国法律与措施域外适用情形，不适用本办法。

第十六条本办法自公布之日起施行。

----这几条值得注意的是保密义务。

最后我再简单聊聊我的看法，注意只是个人看法，

1：这个办法主要是针对中国企业和第三国（地区）经贸关系受限的情况，也就是广大的欧洲，日本，韩国，中国台湾，东南亚等地区的企业，因为美国的实体清单等各种禁令，向中国的华为等企业和高校供货受到了限制，在法律法规上解决这个问题铺路，当然也可以为解决中国公司和伊朗等国的商贸活动提供了一条可能的路径。

2：如果企业，尤其是第三方国家（地区）企业面对美国的禁令和中国的不遵守禁令，只能二选一的时候，怎么办？

办法的规定是指明了道路的，

一是可以向中国的主管部门申请禁令豁免，我确实有难处，要是违背美国意志就得关门了，暂时还是不敢违背美国的规定，那我来申请豁免吧。

当然了，他们也有另外一条路，就是向美国的主管部门申请禁令豁免，毕竟不少企业中国市场对其太重要了，而且产品也不具备唯一性，权衡了半天觉得还是觉得遵守中国禁令更划算，于是向美国申请禁令豁免。

注意2018年贸易战开始以来，有非常多的美国企业向美国政府申请了从中国进口产品关税豁免，并且得到了批准。美国把华为放上实体清单以来，也有非常多的企业向美国申请继续向华为供货，并且得到了有条件的批准，说明这也是一条路。

二是如果中国觉得你遵守美国禁令对中国公司伤害太大，不同意中国禁令豁免，美国也觉得就是要搞死某家中国企业，也不同意美国禁令豁免。

那第三国（地区）企业就只能自己做选择了，如果做的选择是遵守美国禁令，不遵守中国的禁令，要知道你的选择是侵害了中国的利益的，那么就要面临中国企业的诉讼，以及中国主管部门的罚款，毕竟从中国市场赚了钱，总得拿些出来承担下损失。

3：办法的出台对于美国随意的处罚中国企业是个威慑，

因为第三国（地区）企业遵守美国禁令的成本大大增加，也就是说以前美国出台禁令，第三国（地区）企业只会损失掉向中国某家企业的出货，而现在还要遭遇诉讼和罚款，这个损失就大大增加了。

这使得美国在出台禁令之前，不得不考虑第三国（地区）利益会因此更加严重受损的情况。

不只是第三国（地区），本办法第九条还有一个“受益人赔偿条款”

也就是“根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。”

如果这个法律是美国人发布的，中国企业受到打击，然后美国企业得到了好处，那么可以通过诉讼来让美国受益企业来进行赔偿。

写到这里，我又想起了总是被中国敲打的高通。

4：对于美国来说，他们的执法成本也会增加。

我们做个假设，如果有欧洲的企业通过利益权衡，反正两边违反禁令都要面临诉讼和罚款，从长期市场利益出发，选择遵守中国的禁令，情愿接受美国的处罚，对于美国也是个难题，欧洲是美国的盟友和要争取的对象，如果这样选择的欧洲企业比较多，那美国该怎么罚呢？罚轻了美国的禁令就丧失了权威性，罚重了又损害盟友关系。

毕竟和中国的处罚不同，中国的处罚在道义上是没问题的，因为是基于中国企业利益受损的基础上进行的处罚，而美国则是蛮横霸道的长臂管辖，强迫欧洲企业不能向中国供货，在道义上就站不住脚。

5：我认为这个办法的最终目的是解决第三方国家（地区）被美国捆绑上，无法向中国某些企业供货，成为打击中国企业的武器的问题。

毕竟美国要是不让自己的企业向中国供货，我觉得美国企业也很难不遵守，毕竟美国公司一般在美国的利益是最大的。

另外非常重要的，华为在2019年实体清单美系企业停止向华为供货之后的出色表现，已经证明了单凭美国芯片企业禁止供货，是不可能打垮华为的，所以2020年美国扩大了范围，在9月15日开始不仅代工厂不能为华为制造芯片，还把日本，韩国，中国台湾，欧洲的芯片企业都纳入了制裁范围不得向华为供货，才得以给与华为重击，这充分说明了美国现在也是需要强迫第三方加入制裁队伍，才能真正的打击华为。

另外就是通过受益人赔偿条款，从美国身上赔偿我国企业损失，反正在中国市场赚钱，又因为美国禁令受益，赔点钱总不为过。

总之，这个办法的出台，某种意义上说有里程碑意义，后面关键是看如何执行了，我相信中国不遵守禁令第一次出来的时候，一定会引起极大的震动，应该也会比较谨慎。另外，反击长臂管辖，打破美帝制裁封锁一定是组合手段，这个新发布的办法只是其中的一环而已。

当然既然办法出来了，就一定会有执行的时候，例如对于核心企业华为的供货问题，这条办法规定的工作机制会不会有动作？我们拭目以待。