直击两会：劳动合同法需要修改吗？
作者：李建秋的世界
来源：李建秋的世界（ID：lijianqiudeshijie）
先看新闻：
据企业界反映的情况看，《劳动合同法》制约了企业的用工积极性，增加了管理难度和成本，加剧了企业与员工之间的紧张关系，是制约劳动力市场灵活性，制约和谐劳动关系的主要制度障碍。
对此，姜明认为为鼓励创新创业，扶持中小企业的发展，建议将成立不足两年的初创企业排除在《劳动合同法》的适用范围以外。但也给初创企业和员工留出空间，可以双向选择适用什么样的劳动关系——由用人单位与劳动者协商一致后订立合同。
建议在《劳动合同法》第二条增加前提条件——创办两年以上。具体修改表述应为：创办两年以上的中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
劳动合同法在中国一直遭受企业界以及某些经济学家的抨击，不要把姜明的这个提案看成一个突如其来的提案，经济学家张五常说废除新劳动合同法，从2008年一直说到2020年，我们来重新说一说新劳动合同法。
新劳动合同法是唯一一部新中国建国以来，在出台的时候受到全世界关注的法律，其波及面广的让人不可思议，在这个法律立法过程中出现大量的博弈，不单单是中国国内的企业和工会的博弈，甚至外国的商会，外国的工业也通通掺和进来，美国商会，美国工会，欧盟商会，澳洲商会等等纷纷展开游说，算是创下了中国立法的纪录，我们今天回顾一下《劳动合同法》的历史。
“劳动合同法”里面的关键不是劳动，而是合同，以合同制方式的劳动关系，早在1980年左右的时候就开始尝试了，1983年2 月，劳动人事部发出《关于积极试行劳动合同制的通知》，提出今后无论全民所有制单位还是县、区以上集体所有制单位，在招收普通工种或技术工种的工人的时候，用工单位与被招 用人员都要订立具有法律效力的劳动合同，规定双 方当事人的权利与义务。1986年7月12日国务院 发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，规定从1986年10月1日起企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人，统一实行劳动合同制，但是由国家统一安置的转业军人，统一分配的大学生之类的除外。
《暂行规定》排除了私营企业以及三资企业，不过有些省根据自己的实际情况，在地方上立法要求集体所有制也参照国务院的规定实行劳动合同制，80年代中国的私营企业基本上还处于襁褓阶段，在立法上并没有做出什么像样的规定。
《劳动合同法》稿子的酝酿则非常早，要追溯到1998年，当时之所以没有最后付诸于实践，原因也很简单：当时中国正在搞国企改革，出现大量的国企职工的下岗问题，当时的劳动合同法的立法时机不成熟，因此被拖了下来，立法机构的同志们去做《社会保险法》，当然谁也不曾想《社会保险法》拖得时间更长，拖到了2010年才正式通过。
劳动合同法的草拟时期，正是中国加入WTO以后，从1998年到国务院法制办2005年11通过，中国经济发生天翻地覆的变化，当时的中国有几个特点：第一是市场化，第二是工业化，第三是城市化，这个城市化很大程度上指的是大量的农民工进城打工，第四是全球化，第五是信息化，第六是老龄化，1998年酝酿期间的稿子到最后就基本不能用了。
根据当年起草草案的同志们讲述，在当年起草的时候中国的劳动方面有几个问题，第一个是就是完全不签劳动合同的问题，不签劳动合同，以至于工伤之类的问题找证据非常困难，无法保障工人的权益。
第二个是合同短期化的现象较多，中国当时的劳动合同70%是定期劳动合同，30%是不定期的，而国外刚好相反，大量的定期劳动合同导致劳动者职业稳定感不强。
剩下的一些问题，例如说试用期，劳务派遣，违约金，竞业限制，经济裁员新规定，经济补偿金等等都有规范。
《劳动合同法》光草案就弄出了四个，其中第一个草案的稿子全国总工会的意见占了70%，工会的稿子要远比今天的《劳动合同法》激进的多，可以说对劳动者实行了立体的，全方位的保护，也是因为如此，总工会的稿子遭到了激烈的反对。
举几个例子：
在企业规章制度里面，只要涉及到员工切身利益的，都需要征求工会或者员工代表的意见，都同意才能通过。
与劳动者密切相关的制度，例如报酬，工作时间，保险福利，必须经过职工代表大会或者全体职工讨论。
事实劳动关系直接视为无固定劳动关系。
劳动合同到期后，不管是用人单位提出终止劳动合同，还是员工提出终止劳动合同，用人单位都要给员工补偿金
硬性规定在竞业限制中单位补偿金的最低限和员工违约的最高限。
如果单位以提供培训为条件要求员工在限定时间内不许跳槽，则该培训必须符合6个月以上的脱产培训。
在本法实施之前的劳动纠纷也适用于本法。
关于劳务派遣，合同的撤销与中止等等方面，全国总工会的稿子百分之百的偏向劳方，工会在中国长期被劳动者诟病，认为起不到什么真正的作用，但是全工总确确实实在《劳动合同法》一开始就当起劳动者的中流砥柱，这是应该赞赏的。
2006年3月20日，一审稿对社会公布，主要是互联网，全工总发动了一场“保卫《劳动合同法》”的舆论攻势，在2006年互联网普及远没有今天这么高的情况下，居然汇聚了19.1万条，创下了中国的立法记录，全工总号召地方工会必须逐条的学习《劳动合同法》，对外进行宣传，而对比全工总，工商联，中国企业联合会之类的组织显得软弱无力，基本上没有发挥它应有的作用。
举个例子，当时华力集团董事长汪力成说，当他第一次看到《劳动合同法》的草案的时候无比震惊：这么重要的一部法律为什么没有征求浙江企业的意见？在2007年参加全国工商联十届执行委员会会议的时候，发现在场会议的800名代表，没有一个代表接收到征求意见的通知。
此后汪力成在透过《中国企业家》专访的时候要求：“立法要透明，充分争论，听取各方意见，一旦出台就要执行。否则有很多不切实际的地方，就变成执法不严，陷入一个恶性循环。”
全国工商联法律部部长王媛否定了汪力成的说法，王媛对《中国企业家杂》说，《劳动合同法》制定从头到尾，每一个环节都征求过工商联的意见，四次的审议稿的原文都拿到了，但是工商联没有像全国总工会那样逐条分析或者发动地方力量，工商联的力度和全总之间有差异。
即便是在劳动合同法已经发布后，在各式各样的财经媒体上，对于劳动合同法的抨击比比皆是：
《劳动合同法》主要的问题，是它取代了劳动力市场上劳资双方自由谈判，自由形成合同的机制，要通过政府干预，对所有的企业、所有的用工来个“一刀切”
-------《〈劳动合同法〉事关中小企业存活》，4月4日《21世纪经济报道》
它规定了工作时间、无固定期限合同，这些就有点做过头了，搞得企业都不能解雇员工了，不能自由用工，就进入到德国模式、印度模式了，问题就会多起来
-------《劳动立法应划清政企责任》1月13日《经济观察报》
现行劳动合同法让中国损失几十万亿，新劳动合同法一定要废除
-------经济学家张五常
这种以劳资阶级斗争作为基本指导思想的理论，从一开始就与现代博弈论背道而驰。以阶级斗争理论为指导，使员工天使化，用人单位妖魔化。
-----华东师范大学法学院教授董宝华《劳资博弈之道》《社会科学家》
在中国国内的劳资双方在为劳动合同法博弈的时候，一个意想不到的“外人”突然插进来。
早在2006年4月23日，当时的上海《劳动合同法草案》研讨会上，当时加拿大籍，上海跨国企业人力资源协会代表徐婷婷突然要求发言：“如果实施这样的法律，我们将撤资”。
全场哗然，当即有与会代表表示，这些要挟。会后专家感叹：“没想到外企代表陈述意见的时候，语气这么强硬。”
欧盟商会在“建议书”上说，目前欧洲国家的现行劳动法导致用人成本过高，这是导致欧洲公司把生产线迁移的原因，如果中国选择实行该草案的法规，对于中国社会的稳定和经济发展产生消极影响。
上海美国商会则表达的比较直接：我们人为这可能会对投资环境造成消极影响。
外国的商业组织也不单就法律本身做出修改要求，通用电气趁机提出了关于知识产权和盗版问题更严厉处罚，以及工会可以对新的工作规章提出建议，但是企业主无须工会同意。
美国商会则游说中国应该加强现有的劳工法执行力度，而不是另外起草一个法。驻北京美国商会主席詹姆斯•吉默曼说：“有人说我们是在抵抗劳工权益。这种说法是不正确的。我们所希望的，是这项法律的执行要对所有人都统一、客观。”
而就在外国商会已经开始介入到劳动合同法草案之时，美国劳联－产联之类的工会组织就“突然注意到中国了”，美国两大全国性总工会之一“变则赢”代表团突然访问中国，“变则赢”的执行总监Greg Tarpinian说了当时一句很出名的话：
“我们落伍了。尼克松1971年就来了，我们2007年才来。”
但实际上美国的工会们的身份有些尴尬：由于当时中国对美的出口不断创下新高，导致美国工会是美国国内最有影响力的反华政治力量，经常要求美国政府和国会在汇率问题，贸易问题上对华进行制裁。到今天也是如此。
不但是在工会圈子，在美国政治圈也引发了不小的波澜。
2006年10月31日，美众议院民主党议员Lynn Woolsey以及其他25议员联名给布什总统写信，要求小布什抗议美国跨国公司妨碍中国新劳动法的立法。
小布什是共和党人，当然对民主党的要求置之不理，12月份，这些民主党议员又向国会提交法案，要求布什对于中国劳动合法一审草案所给予工人的权利和保护条款表示支持，并且谴责试图限制工人权利的美国公司。
当时的上海师范大学法政学院法律系的教授刘诚在经历了上海美国商会在以撤资为要挟后，向一百多个劳工组织以及社会和经济领域的外国朋友进行通报。
此后3月23日，刘诚受到美国国会进步小组邀请，到美国国会就美国跨国公司阻挠中国劳动合同法的立法问题上作证，又分别在旧金山，波士顿，纽约和华盛顿，在17天内参加了45次活动，且在加州大学伯克利分校，哈佛大学法学院做了多次演讲，拜访了多个参议员，以及美国国家劳资关系委员会，劳联产联之类的组织。
此后《纽约时报》《新闻周刊》大量的刊载了美国商会影响中国立法的新闻。
这些外部行为一定程度上影响了美国在华商会，但是实际上在博弈过程中，最关键的还是在一审稿被废弃后，二审稿开始对于劳工权利以及资本的利益进行一系列平衡，把全工总的一些激进提案撤销掉，在经过平衡过后的《劳动合同法》，中国美国商会、欧盟商会在二审稿后完全扭转了态度，表示坚决支持《劳动合同法草案》的各项规定。
在2007年，刚好又出现了山西的黑砖窑之类的事件，在媒体的推动下，《劳动合同法》以145人赞成，0票反对，0票弃权，一人没有按表决钮通过《劳动合同法》
今年的就业情况不太好，但是在就业情况不好的情况下，不应该对之前辛苦博弈得来的劳动合同法再做大面积的修改，法律应该自有稳定性，在支持中小企业以及创业的方面，不要一直去打劳动者的主意，不要忘记了，劳动者有钱才能更加促进消费，才能真正让整个中国的经济给活起来，难道要一辈子都依靠外贸吗？
且中国已经走到了一个十字路口，中国经济是必须走向成熟的，是必须大规模的启动内需的，如我之前所说，中国为全世界提供工业品已经提供了几十年了，全世界各国不停的印钱的前提下，物价还没有大幅度的涨，中国功不可没，现在也是时候让中国人也歇一歇了，中国无法去满足全世界的工业品需求。
如果真的有公司是因为劳动合同法造成的成本高昂，去了越南，去了印度，那
我们也只好和他说再见，当年耐克公司在劳动合同法颁布以后，把制鞋产业进行了大规模的外移，从中国搬到了东南亚和南亚。
劳动合同法在我看来算不上激进，且在四部草案后，对于劳动者和资本之间的关系进行了平衡，如果连这部算不上激进的劳动合同法都不愿意遵守，如果仅仅是因为执行了这部劳动合同法的公司就会亏损，就要搬迁，那这些产业不要也罢。
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